Ondernemers die in het buitenland zaken gaan doen moeten ook het politieke risico afwegen. Met name bij investeringen in politiek instabiele en ontwikkelingslanden is dit van groot belang. Waar mogelijk moeten investeerders en kredietverstrekkers passende garanties vragen bij de staat waar de investering wordt gedaan of de lening verstrekt. Daarnaast moeten de investeerders en kredietverstrekkers in elk investeringsmodel de dreiging van onteigening integreren en hun project daarop afstemmen. Nederlandse ondernemers hebben in veel landen door de gesloten investeringsbeschermingsverdagen en territoriale werking van faillissementen in Nederland al een zekere mate van bescherming tegen discriminatie en onteigening. De Yukos-zaak, die ondertussen al tot vele rechterlijke uitspraken heeft geleid, laat dit duidelijk zien.
Buitenlandse operationele activiteiten kunnen op een wijze worden gestructureerd dat hierbij risico's worden gemitigeerd. Een van de risico's is politiekrisico. Buitenlandse investeerders en kredietverleners moeten proberen om hun investeringen te beschermen en het risico van discriminatie en onteigening, waarbij de buitenlandse staat niet of onvoldoende investeerders en kredietverleners compenseert, te beperken.
Asset protection kan op vele manieren worden verkregen, bijvoorbeeld door middel van een ad hoc-soevereine of overheidsgarantie waarbij rechtstreeks een beroep kan worden gedaan op een overheid in het geval van contractbreuk, erkenning dat rekeningen van operationele ondernemingen, ondanks lokale deviezenregelingen buiten het land van de investering mogen worden aangehouden, ondersteuning door exportkredietinstellingen in de vorm van een garantie of verzekering.
Wanneer zaken wordt gedaan in risicovolle landen, is het aan te bevelen om een Nederlandse houdster of financierings entiteit in de structuur op te nemen. Nederland biedt een hoge mate van asset protection vanwege drie vormen van bescherming tegen onteigening. Zoals hieronder beschreven, brachten de eigenaren van de Yukos-activa alle drie de lijnen met succes in de praktijk. De zaak Yukos bestaat uit meerdere rechtszaken om controle te krijgen over de activa van Yukos, een failliet Russisch oliebedrijf. Het faillissement werd veroorzaakt door onwettige belastingaanspraken.
Een bilateraal investeringsbeschermingsverdrag wordt aangegaan tussen twee landen om investeringen door een ingezetene van het ene land in het andere te beschermen. Het heeft tot doel investeerders en financiers wettelijke bescherming te bieden.
Historisch gezien zorgde het gebrek aan geschikte mechanismen die openstaan voor buitenlandse investeerders en kredietverstrekkers om projecten te beschermen en de daaraan verbonden risico's voor een beperking van de stroom van internationale investeringen in bepaalde landen. Om dit probleem op te lossen, om de zorgen van investeerders en financiers te verhelpen en om de instroom van investeringen in politiek risicovolle te verbeteren, is er een toenemend aantal contractuele beschermingsmaatregelen die de marktnorm zijn geworden voor internationale projecten en verdragsbescherming voor investeerders en kredietverstrekkers. Het meest algemeen zijn bilaterale en multilaterale investeringsverdragen tussen landen.
Het aantal door Nederland gesloten bilaterale investeringsbeschermingsverdragen is hoger dan van de meeste andere landen. Het aantal ligt rond de honderd verdragen. Het staat hiermee in de top 10 van landen met de meeste bilaterale investeringsbeschermingsverdragen.
Bilaterale investeringsbeschermingsverdragen bevatten veelal de volgende bescherming:
In 2014 werd de bijna 10 jaar lopende Yukos-zaak beslist door het Permanente Hof van Arbitrage ten gunste van de eisers op basis van het Energiehandvest, met een recordcompensatie van $ 50 miljard. De zaak is nog niet ten einde, omdat de bevoegdheid van het Permanent Hof van Arbitrage in Den Haag momenteel voor de Nederlandse rechtbank wordt betwist door de gedaagde in de Yukos-zaak.
Een Stichting Administratiekantoor ('STAK'), een stichting die aandelen of andere vermogensbestanddelen houdt, kan voor veel doeleinden worden gebruikt. Voor asset protection is een STAK zeer geschikt omdat het vijandige overnames kan voorkomen. Een STAK kan zo worden gestructureerd dat de eigenaars van de door de STAK uitgegeven certificaten geen zeggenschap hebben over de bezittingen van de STAK en enkel recht op uitkeringen hebben. De controle over de STAK ligt dan bij de raad van bestuur. De STAK kan bij een vijandige overname extra aandelen verkrijgen, waardoor de vijandige overname wordt belemmerd.
Yukos-managers hebben in 2005 een STAK opgericht. Op dat moment heeft Financial Performance Holding, een Yukos-entiteit, haar activa overgedragen aan STAK Yukos International om de belangen van haar aandeelhouders te beschermen.
Asset protection maatregel 3: Territoriale werking van faillissementen
In Nederland hebben faillissementen een territoriale werking. De territoriale aanpak zorgt ervoor dat de Nederlandse rechtbanken niet automatisch afgaan op faillissementsbeslissingen van buiten de EU. Een dergelijk oordeel zal moeten worden getoetst of het niet in strijd is met de openbare orde in Nederland. Ten gevolge hiervan wordt het niveau van asset protection voor Nederlandse partijen die investeringen doen of leningen verstrekken in risicovolle landen verhoogd. Dit verdedigingswapen werd met succes gebruikt in de Yukos Finance-zaak waarin een bedrag € 800 miljoen werd betwist. De Nederlandse rechter concludeerde dat in de faillissementbeslissingen, welke buiten de EU hebben plaats gevonden, de Russische belastingregels werden geschonden en dat dit met de intentie, tot het uitlokken van betalingsonmacht en uiteindelijk het veroorzaken van het faillissement van Yukos, is gedaan.
Investeerders en geldverstrekkers zullen vanaf aanvang van een project beginnen met het plannen van manieren om hun investering of lening te beschermen tegen onteigening. Investeerders en financiers moeten een geïntegreerde structuur aannemen die rekening houdt met de beschikbare bescherming en geboden wordt door internationale wetgeving, verdragen en conventies. Het kan daarbij nuttig zijn voor buitenlandse partijen om, in verband met de hier boven beschreven gunstige Nederlandse investeringsbescherming factoren, een Nederlandse entiteit in de structuur op te nemen.
