Een belangrijke reden om te kiezen voor een besloten vennootschap (BV) is dat een dergelijke rechtsvorm de aansprakelijkheid van een bestuurder beperkt. Gaat de vennootschap bijvoorbeeld failliet, dan is in beginsel enkel de BV aansprakelijk voor de schulden. De bestuurder is dan dus niet persoonlijk aansprakelijk. Het privé vermogen blijft dan buiten schot. Toch lijkt het (steeds) vaker voor te komen dat bestuurders van een BV aansprakelijk blijken te zijn. Er is dan sprake van bestuurdersaansprakelijkheid, met alle gevolgen van dien.
Niet alle handelingen van een bestuurder brengen aansprakelijkheid met zich mee. Bij het ondernemen hoort immers het nemen van risico’s. Als bestuurder heb je daarom een grote beleidsvrijheid bij het nemen van beslissingen. Het enkele feit dat een beslissing achteraf ongunstig is geweest, brengt niet noodzakelijk bestuurdersaansprakelijkheid met zich mee. Wanneer een bestuurder echter zodanig handelt dat een redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden van een dergelijke beslissing af had gezien, dan kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade.
Op grond van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek dient een bestuurder zijn taak behoorlijk te vervullen en als hij deze niet naar behoren vervult, is hij aansprakelijk tegenover de BV voor de schade die de BV daardoor ondervindt. De bestuurder moet dan ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen wanneer een redelijk handelend en ervaren bestuurder in dezelfde omstandigheden niet dezelfde keuze zou hebben gemaakt. Van onbehoorlijke bestuur is bijvoorbeeld sprake wanneer:
- Er onnodig grote (financiële) risico’s worden genomen;
- Er gelden worden onttrokken aan de vennootschap door de bestuurder;
- Er voorzienbare risico’s niet zijn verzekerd;
- Er in strijd wordt gehandeld met wettelijke of statutaire bepalingen;
- Er ingrijpende beslissingen worden genomen zonder goede voorbereiding.
Alleen de BV kan een bestuurder aanspreken op grond van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek. Anderen, zoals leveranciers, zullen eventueel op grond van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad hun schade moeten verhalen op een bestuurder. Dat is mogelijk wanneer bijvoorbeeld een bestuurder namens de BV een overeenkomst is aangegaan waarvan hij al wist of had moeten weten dat de BV de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Bijvoorbeeld als een bestuurder goederen afneemt, terwijl hij al had kunnen voorzien dat hij de rekening niet zou kunnen betalen.
Na het faillissement van een BV kan een bestuurder ook aansprakelijk worden gesteld door de curator. Artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek geeft de curator de bevoegdheid om bestuurders van een failliete vennootschap persoonlijk aansprakelijk te stellen wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Er moet dus vast komen te staan dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en vervolgens moet blijken dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De wetgever heeft in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek vastgelegd dat er in elk geval sprake is van onbehoorlijk bestuur wanneer:
- Het bestuur geen behoorlijke administratie heeft gevoerd, waaruit de rechten en verplichtingen van de BV blijken;
- Het bestuur de jaarrekening niet binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar heeft gepubliceerd bij de kamer van koophandel.
Op dat moment staat onweerlegbaar vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het is vervolgens aan de bestuurder om aan te tonen dat het niet bijhouden van de administratie, of het niet binnen de daarvoor gestelde termijn deponeren van de jaarrekening, geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De oorzaak van het faillissement moet dan bijvoorbeeld van buitenaf komen; ongunstige marktwerking, het wegvallen van de belangrijkste klant of een andere onvoorziene omstandigheid. Dat is een lastige positie en vaak zal een bestuurder daar niet in slagen.
Indien vast komt te staan dat een bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, dan brengt dat met zich mee dat hij aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Het tekort in het faillissement bestaat uit het totaalbedrag dat alle schuldeisers gezamenlijk te vorderen hebben, plus de kosten die door de curator zijn gemaakt, verminderd met de door de curator gerealiseerde opbrengsten.
Ook derden die weliswaar niet staan ingeschreven als bestuurder, maar wel hebben gehandeld als feitelijk beleidsbepaler van de BV kunnen op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek door de curator worden aangesproken. Zij hebben immers gehandeld alsof zij de bestuurder van de BV waren. Ook voor iemand die geen bestuurder is bestaat er dus een aanzienlijk risico als er te veel met het beleid wordt bemoeid.
Net als buiten faillissement, is het voor individuele schuldeisers tijdens faillissement mogelijk om bestuurders aan te spreken uit hoofde van onrechtmatige daad, zelfs nadat een curator de bestuurders al namens de gezamenlijke schuldeisers heeft aangesproken. De gronden daarvoor zijn dezelfde als die buiten faillissement; bijvoorbeeld omdat een bestuurder een overeenkomst is aangegaan waarvan hij al wist dat hij deze niet meer zou kunnen nakomen.
Op grond van artikel 36 Invorderingswet kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor door de BV verschuldigde premie- en belastingschulden. Wanneer een BV voor faillissement niet meer aan die verplichtingen kan voldoen, dient namelijk uiterlijk twee weken na de uiterste dag van betaling schriftelijk melding te worden gemaakt van de betalingsonmacht bij de betreffende instantie. Indien niet tijdig of correct aan deze verplichting is voldaan, dan kan een bestuurder hoofdelijk worden aangesproken voor deze schulden.
Wanneer de Algemene Vergadering van aandeelhouders een besluit neemt om dividend uit te keren, dan moet dit besluit worden goedgekeurd door het bestuur. Het bestuur mag het besluit van de Algemene Vergadering niet goedkeuren, indien voorzienbaar is dat de BV na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. Wanneer een bestuurder toch akkoord gaat met het besluit van de Algemene Vergadering om dividend uit te keren, dan kunnen de bestuurders na faillissement aansprakelijk zijn voor het door de dividenduitkering ontstane tekort in het faillissement. Ook de aandeelhouders die de dividenduitkering hebben ontvangen kunnen aansprakelijk zijn, echter tot maximaal het door hen ontvangen bedrag.
