In geval van een grensoverschrijdende of internationale rechtsverhouding wordt het recht aan één van de daarbij betrokken rechtsstelsels toegewezen. De inhoud van het aan te wijzen rechtsstelsel speelt daarbij geen rol. Toch hoeft de Nederlandse rechter niet onverkort het aangewezen recht toe te passen. De bereidheid om eigen recht in te leveren kent haar grenzen. De rechter zal het vreemde recht altijd moeten toetsen aan de beginselen en waarden die in onze rechtsorde voor fundamenteel worden gehouden. Bijvoorbeeld als het vreemde recht daarvan afwijkt. Dit voorbehoud staat bekend als openbare-orde-exceptie.
Openbare orde moet worden begrepen als harde kern van onze rechtsorde. De exceptie kan dan ook niet worden ingezet tegen de toepassing van een verwijzingsregel uit het eigen recht.
De openbare-orde-exceptie mag in de zin van de verwijzingsregel enkel in uitzonderlijke gevallen worden gebruikt. Feit dat het aangewezen vreemde recht aanzienlijk verschilt van het eigen, mag geen reden zijn om de openbare orde in geweer te brengen. Feit dat het conflictenrecht de mogelijkheid biedt om vreemd recht binnen de rechtsorde te accepteren, geeft aan dat vreemd recht geaccepteerd moet worden. Hoe moet worden onderzocht of vreemd recht niet door de beugel kan?
Arresten uit de jaren dertig geven hierop antwoord. Deze arresten zijn Koninklijke, Bataafse, Rotterdam en Messageries Maritimes. Deze arresten geven een tweeledige maatstaf, namelijk:
De eerste maatstaf is absoluut. Heeft de vreemde wetgever de grenzen van wat behoorlijk geoorloofd is (Bataafse arrest) overschreden, of gaat het vreemde recht verder dan wat de Nederlandse rechter zou mogen doen (Rotterdam arrest), dan blijft het vreemde recht hoe dan ook buiten toepassing. Louter vanwege de inhoud kan het vreemde recht dus buiten toepassing worden gelaten, deze maatstaf heet het buitengrens criterium. Bovengenoemde arresten worden ook wel de goudclausule-arresten genoemd.
Doorstaat het vreemde recht de eerste maatstaf, dan komt de tweede kijken. Hierbij gaat het niet alleen om de inhoud van het vreemde recht, maar ook om de gevolgen van toepassing ervan. Is de inhoud juist, maar de gevolgen niet te accepteren, dan is het vreemde recht niet van toepassing (arrest Koninklijke en Messageries Maritimes). Voor de duidelijkheid, de Nederlandse rechter kan oordelen dat het buitenlandse recht door de goudclausule-arresten niet in strijd is met de openbare orde als nakoming buiten Nederlands grondgebied plaatsvindt, maar dat het wel in strijd is als nakoming (mede) op Nederlands grondgebied moet plaatsvinden. Hoe dunner de banden van de casus met Nederland, hoe eerder de rechter zal beslissen het vreemde recht toch toe te passen.
De openbare-orde-exceptie werkt op incidentele correctie van het verwijzingsresultaat, maar niet op de verwijzingsregel an sich. De exceptie keert zich namelijk slechts ten dele tegen het vreemde recht, dat als toepasselijk is aangewezen door de verwijzingsregel.
Onder invloed van de Romaanse school, kan de verwijzingsregel wel opzij worden gezet. Dit kan volgens het denkbeeld van de openbare orde in positieve zin. Dit houdt in, dat men regels van het eigen recht zo belangrijk vindt, dat het ook internationaal altijd moet worden toegepast waardoor het de verwijzingsregel uitschakelt. Zo werd in het arrest Boon-Schmidt het Nederlandse echtscheidingsrecht van openbare orde verklaard. Sindsdien moet op alle echtscheidingsvorderingen Nederlands recht worden toegepast, hoe internationaal de situatie ook is. Het Nederlands Kinderrecht valt hier ook onder. Tegenwoordig wordt de term openbare orde vaak vermeden en vervangen door voorrangsregels, daar echtscheidingswetgeving niet direct van dusdanig groot belang is voor de samenleving dat het naleving vereist, maar omdat het voorrang creëert boven ander recht.
De openbare-orde-exceptie houdt dus vreemde regels die vanwege inhoud of het resultaat tegen de borst stuiten tegen. Hoe wordt de leegte van de afgewezen regel opgevuld? Treedt het eigen recht in plaats of dient het vreemde recht minus de afgeschreven regel te worden toegepast?
Hierover bestaat onduidelijkheid. Over het algemeen komt het neer op het volgende:
Afgewezen rechtsregel is verwijderd: Vreemde recht toepasselijk, exclusief de afgewezen regel
Vreemde recht geheel terzijde gesteld: De lex fori treedt in de plaats van het vreemde recht
Vreemde recht is dusdanig gereduceerd: De lex fori treedt in de plaats van het vreemde recht dat het niet meer kan worden toegepast
Een vreemde rechtsregel die door de verwijzingsregel toepasselijk is kan strijdig zijn met volkenrecht. Het ligt voor de hand dat zulke regels door de Nederlandse rechter genegeerd moeten worden. Nederland zou hierdoor namelijk zelf in strijd met het volkenrecht kunnen handelen. Is dit negeren een toepassing van de openbare-orde-exceptie of is het een zelfstandige correctie van het verwijzingsresultaat? De VS kent de Act-of-State-doctrine, welke inhoudt, dat het niet aan de rechter is om handelingen van vreemde staten, verricht binnen eigen grenzen, te bevoordelen of veroordelen.
In Nederland heeft de HR deze doctrine afgewezen. De Nederlandse rechter wordt geacht bevoegd te zijn om vreemd recht aan volkenrecht te toetsen en zowel toepassing als de gevolgen daarvan achterwege te laten. De doctrine uit de VS en de uitspraak van de HR geeft dus twee gezichtspunten welke het antwoord op de vraag overbodig maken, daar beide een rem zetten op gelding van vreemd recht.
Maar, bij de openbare-orde-exceptie heeft de toets soms een absoluut karakter (buitengrenscriterium), meestal een relatief karakter (binnengrenscriterium) en de toets aan het volkenrecht heeft altijd een absoluut karakter.
De vraag is of de openbare-orde-exceptie ook kan worden ingezet tegen vreemd recht dat van toepassing is door een internationaal verdrag waaraan Nederland is gebonden. Heeft het verdrag een beperkt formeel toepassingsgebied, dan kan de openbare-orde-exceptie worden uitgesloten of beperkt. Staten weten immer bij acceptatie van een verdrag waaraan en jegens wie zij zich verbinden. Logisch, want een verdrag is er om rechtseenheid en rechtszekerheid te scheppen en dat verdwijnt weer als elke verdragsstaat elk moment een openbare-orde-executie kan toepassen. Om die reden bevatten veel verdragen openbare-orde bepalingen van algemene strekking en dat daarnaar pas in uiterste gevallen naar mag worden gegrepen (voorbeeld: artikel 16 EEG-verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit de overeenkomst van 19 juni 1980).
